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In continuità rispetto al precedente contributogrup pubblicato su questo portale, pubblichiamo di seguito la prosecuzione della disamina.
3.2 LA PEX NEL SETTORE ALBERGHIERO
L’articolo 87, comma 1, lettera d) del TUIR richiede che la società partecipata, ai fini dell’applicazione del regime PEX, eserciti un’impresa commerciale (secondo l’articolo 55 del TUIR) come condizione essenziale per applicare l’esenzione dalle plusvalenze.
Tra i requisiti principali vi è l’esercizio di un’attività commerciale: la società deve svolgere un’effettiva attività d’impresa e non limitarsi alla gestione patrimoniale. Sono escluse dal regime le società il cui patrimonio è costituito prevalentemente da immobili non strumentali (immobili che non vengono usati direttamente per l’attività produttiva o commerciale).
Il requisito della commercialità deve sussistere ininterrottamente al momento del realizzo, almeno dall’inizio del terzo periodo d’imposta anteriore alla cessione.
Più precisamente la legge introduce una presunzione assoluta: l’attività commerciale non sussiste se il valore del patrimonio della società partecipata è composto per più del 50% da beni immobili patrimoniali o di gestione (come quelli abitativi o concessi in locazione). In questo caso la società viene considerata una “immobiliare di gestione” (una semplice cassaforte di mattoni) e la vendita delle sue quote viene tassata in modo ordinario.
La verifica della prevalenza immobiliare deve basarsi sui valori correnti (valore di mercato) dei beni e non sul semplice valore contabile storico del bilancio. Il test inoltre deve essere soddisfatto ininterrottamente dall’inizio del terzo periodo d’imposta anteriore al realizzo della plusvalenza.
Tuttavia non tutti gli immobili concorrono a formare quel “50% penalizzante”. Sono esclusi dal calcolo e quindi non fanno perdere la PEX gli immobili alla cui produzione o al cui scambio è diretta l’attività dell’impresa (come, ad esempio,gli immobili-merce delle società di costruzione o ristrutturazione edilizia) e gli immobili strumentali utilizzati direttamente dalla società per l’esercizio della propria attività commerciale (come ad esempio gli stabilimenti, uffici operativi, alberghi gestiti direttamente). Infatti se la società possiede capannoni industriali usati per la propria produzione, o se è una società che costruisce palazzi per rivenderli, la PEX rimane valida anche se gli immobili superano il 50% dell’attivo patrimoniale.
Oltre al requisito della commercialità legato agli immobili, per accedere alla PEX è necessario che coesistano gli altri requisiti previsti dal TUIR, quali l’holding period, la classificazione in bilancio della partecipazione tra le immobilizzazioni finanziarie, la residenza fiscale della partecipata in uno stato diverso da quelli a fiscalità privilegiata e la soglia minima di detenzione (5% oppure 500 mila euro) del capitale sociale, quest’ultimo di recente introduzione.
Il tema della commercialità ai fini PEX nel settore hospitality è uno dei più complessi e dibattuti, proprio perché la qualificazione dell’immobile alberghiero cambia radicalmente a seconda della governance societaria e dell’assetto del gruppo.
Applicando i principi del TUIR (e la relativa prassi dell’Agenzia delle Entrate) ai due scenari delineati ne precedente paragrafo, emergono differenze sostanziali in fase di exit (cessione delle quote).
3.2.1. Caso A: Azienda alberghiera unificata (detenzione e gestione diretta)
In questo scenario, un’unica società (Target) detiene la proprietà dell’immobile (l’albergo) ed esercita contestualmente e direttamente l’attività di gestione alberghiera.
– Qualificazione dell’immobile: l’albergo è a tutti gli effetti un immobile strumentale (sia per natura, essendo tipicamente accatastato D/2, sia per destinazione), in quanto impiegato direttamente dalla società per lo svolgimento della propria attività d’impresa.
– Test del 50% (Art. 87, co. 1, lett. d): poiché l’immobile è strumentale, il suo valore (anche se valutato a valori correnti di mercato) è escluso dal calcolo degli immobili “penalizzanti”. Non concorre al raggiungimento della soglia del 50% dell’attivo patrimoniale.
Pertanto la presunzione assoluta di non commercialità non scatta e la società è considerata pienamente commerciale. Se sussistono anche gli altri requisiti PEX, la plusvalenza derivante dalla cessione delle quote di questa società godrà dell’esenzione al 95% (tassazione effettiva IRES pari all’1,2%).
Questa struttura, sebbene meno flessibile per la protezione del patrimonio e per l’ingresso di investitori di solo capitale, garantisce la massima efficienza fiscale in caso di cessione tramite share deal.
3.2.2 Caso B: Struttura scissa con Holding, OpCo (gestione) e PropCo (asset)
Questo è lo schema tipico delle operazioni di M&A e Real Estate, volto a separare il rischio operativo (in capo alla OpCo) dalla proprietà delle mura (in capo alla PropCo). Il rapporto tra le due è regolato da un contratto di locazione o affitto d’azienda.
Se la Holding decide di cedere le partecipazioni, l’analisi del requisito di commercialità va condotta con un approccio atomistico (stand-alone) sulle singole società, senza che rilevi l’appartenenza al medesimo gruppo societario.
Nell’ipotesi di cessione delle quote della società operativa, va considerato che la stessa non detiene immobili (o ne detiene in misura irrilevante) e il suo attivo è composto da crediti, liquidità, attrezzature e avviamento. Inoltre la sua attività è l’erogazione di servizi alberghieri (pienamente commerciale).
Pertantola cessione delle quote della OpCo beneficia agevolmente dell’esenzione PEX.
Nell’ipotesi invece di cessione delle quote della Property company, si annida la trappola PEX.
In questo caso, infatti, l’immobile non è strumentale. L’attività della PropCo non è l’hotellerie, ma la locazione/gestione immobiliare. L’immobile concesso in locazione (anche se a una società dello stesso gruppo) rappresenta per il locatore un “immobile di gestione/patrimoniale”. Il valore di mercato dell’albergo supererà quasi certamente il 50% del totale dell’attivo della PropCo (v. art. 87, co. 1, lett. d).
Il rischio pertanto è quello di vedere scattare inesorabilmente la presunzione assoluta di non commercialità, in quanto la società viene ad essere qualificata fiscalmente come “immobiliare di gestione”. La plusvalenza derivante dalla cessione delle sue quote perde la PEX e viene assoggettata a tassazione IRES ordinaria del 24% (o imposta sostitutiva, se applicabile).
Nota prassi: L’Agenzia delle Entrate (es. Circolare 7/E/2013 e Risoluzione 143/E/2008) è irremovibile sull’approccio stand-alone. Il fatto che l’immobile sia strumentale per la OpCo conduttrice non trasferisce la strumentalità in capo alla PropCo locatrice.
Se l’obiettivo è cedere l’intero compendio (mura + gestione) a un fondo o a un terzo, la cessione separata delle due 100% controllate genera un notevole carico fiscale sulla PropCo. Le alternative praticabili in ottica di pianificazione includono:
1) Cessione delle quote della Holding: se si cede direttamente la capogruppo, il test di commercialità si sposta sulla Holding. In base al TUIR (Art. 87, co. 5), per le holding il requisito si verifica se il valore delle partecipazioni in società commerciali (OpCo) è prevalente rispetto a quelle non commerciali (PropCo). Se il valore di mercato della PropCo è superiore a quello della OpCo, anche la Holding perde la PEX.
2) Fusione pre-exit (OpCo in PropCo o viceversa): si ricostituisce lo “Scenario A”. Tuttavia, bisogna prestare massima attenzione al requisito temporale: l’Agenzia delle Entrate richiede che la commercialità sussista ininterrottamente dal terzo periodo d’imposta anteriore al realizzo. La prassi più recente tende a riconoscere che, in caso di fusione tra società operative e immobiliari dello stesso gruppo, non si interrompe il tracking del triennio, ma è un’operazione che va ponderata attentamente per evitare contestazioni di abuso del diritto (Art. 10-bis dello Statuto del Contribuente).
3) Realizzo della plusvalenza in capo alla Operating company: questo terzo scenario merita una più approfondita disamina.
Ci si interroga se l’ipotesi di cedere al compratore l’intero pacchetto allocando l’intero premium price (il plusvalore) sulla OpCo (che gode di PEX) e cedendo contestualmente la PropCo al suo valore nominale o di carico contabile (generando plusvalenza zero e aggirando la tassazione IRES al 24%) è un’operazione che potrebbe suscitare contestazioni da parte dell’Amministrazione fiscale. Un primo dubbio è quello per cui l’Agenzia delle Entrate qualificherebbe l’operazione come una manipolazione artificiosa dei prezzi di cessione, finalizzata esclusivamente a conseguire un indebito vantaggio fiscale (lo svuotamento della base imponibile della PropCo a favore della OpCo esente). In una transazione di M&A dove si cede un albergo e la sua gestione, il valore reale è intimamente legato all’asset immobiliare (i “muri”). Allocare zero plusvalore alla PropCo quando il suo immobile ha un valore di mercato (NAV – Net Asset Value) palesemente superiore al valore contabile, è considerato un travaso di valore ingiustificato. Un altro interrogativo si pone sull’ipotesi diaccertamento sintetico/Induttivo sui corrispettivi, anche senza scomodare l’abuso del diritto, laddove l’Amministrazione Finanziaria avrebbe il potere di rettificare il corrispettivo dichiarato se questo è palesemente inferiore al “valore normale” (Art. 9 del TUIR) o se emerge una discrepanza macroscopica rispetto ai valori di mercato (ai sensi dell’art. 39 del DPR 600/73 per le imposte dirette). L’Ufficio, tramite l’OMI (Osservatorio del Mercato Immobiliare) o tramite perizie interne, andrebbe a stimare il valore corrente dell’immobile alberghiero in pancia alla PropCo. Se la quota viene ceduta a 100.000 euro (valore nominale) ma il patrimonio netto rettificato (espresso dai valori correnti dell’immobile) è di 5.000.000 di euro, l’Agenzia imputerebbe alla Holding una plusvalenza occulta di 4.900.000 euro, tassandola integralmente al 24% con l’aggiunta di sanzioni (che vanno dal 90% al 180% della maggiore imposta) e interessi. Se sussistono fondate motivazioni a supporto del prezzo praticato, Il Sale & Purchase Agreement (SPA) o gli atti di cessione quote possono poggiare su una solida perizia di stima indipendente (una Fairness Opinion redatta da un esperto). La perizia deve determinare con criteri aziendalistici e oggettivi (metodo finanziario, multipli, metodo patrimoniale espresso per l’immobile) la corretta allocazione del prezzo globale offerto dall’acquirente tra il valore della gestione (OpCo) e il valore dei muri (PropCo).
A ben vedere, tuttavia va evidenziato che in realtà non esiste alcun obbligo normativo (né civilistico né fiscale) di rivalutare preventivamente una partecipazione, e la libertà contrattuale garantisce il pieno diritto di cedere quote al valore nominale, differendo la tassazione a una eventuale e successiva cessione da parte dell’acquirente. Ai fini delle imposte dirette, l’articolo 86 del TUIR stabilisce che la plusvalenza è data dalla differenza tra il costo fiscalmente riconosciuto e il corrispettivo effettivamente conseguito. Non fa alcun riferimento al “valore normale” o al valore di mercato (art. 9 TUIR). La Corte di Cassazione (con innumerevoli pronunce, tra cui le recenti ordinanze n. 28860/2023, n. 23306/2021 e n. 11548/2019) ha consolidato un orientamento garantista a favore del contribuente: l’Agenzia delle Entrate non può rettificare il prezzo di cessione di una partecipazione basandosi esclusivamente sul valore del patrimonio netto (NAV) della società ceduta o sul valore di mercato dei suoi asset sottostanti (come gli immobili). Tale assunto è tanto più forte quanto può si è distanti dal modello delle società commerciali a ristretta base proprietaria. L’Ufficio potrà comunque contestare la plusvalenza se riesce a provare – con presunzioni gravi, precise e concordanti (es. anomali flussi finanziari paralleli, scritture extracontabili) – che il venditore ha incassato un corrispettivo occulto (“in nero”) superiore a quello dichiarato in atto. Il livello di rischio si eleva ulteriormente nella specifica ipotesi della ipotizzata cessione combinata (Share Deal globale). Ad esempio, si immagini lo scenario in cui la Holding sta vendendo l’intero compendio alberghiero (OpCo + PropCo) a un unico Fondo d’investimento e che il Fondo sia disposto a pagare complessivamente 10 milioni di euro (corrispettivo tracciato ed effettivo). Se, in sede di contratto, di decide arbitrariamente di allocare 9,99 milioni di euro del prezzo pattuito sulle quote della OpCo (che gode dell’esenzione PEX al 95%) e soli 10.000 euro sulle quote della PropCo (il cui incasso sarebbe tassato integralmente al 24%), il Fisco potrebbe intervenire per mezzo dello strumento della Simulazione relativa del prezzo (Art. 37, comma 3, DPR 600/73). In un contesto di ristretta base proprietaria il rischio potrebbe essere rappresentato dal fatto che l’Agenzia potrebbe dimostrare che i soci, avendo il controllo assoluto e totalitario di entrambe le entità negoziali (OpCo e PropCo), hanno operato una regia unitaria per manipolare artificialmente l’allocazione del corrispettivo globale pagato dal Fondo.
