Introduzione
Nel complesso e articolato panorama del diritto tributario d’impresa, l’istituto della Participation Exemption (universalmente noto con l’acronimo PEX), introdotto e disciplinato all’articolo 87 del Testo Unico delle Imposte sui Redditi (TUIR), rappresenta indiscutibilmente uno dei pilastri fondamentali e maggiormente sensibili per la pianificazione fiscale, la riorganizzazione dei gruppi societari e la razionalizzazione degli assetti proprietari. Inserito nell’ordinamento tributario italiano in occasione della transizione dall’IRPEG all’IRES (D.Lgs. 344/2003), il regime di esenzione delle plusvalenze da partecipazione risponde a un’esigenza sistematica di primaria grandezza: l’eliminazione dei fenomeni di doppia imposizione economica sugli utili di derivazione societaria.
In virtù del meccanismo PEX, le plusvalenze realizzate da soggetti passivi IRES in seguito alla cessione a titolo oneroso di partecipazioni sociali godono di una massiccia esenzione, quantificata normativamente nella misura del 95 per cento del loro ammontare lordo, a condizione imperativa che ricorrano congiuntamente specifici requisiti previsti dal legislatore.
Tuttavia, tra tutti i vincoli normativi, il requisito della “commercialità” merita considerazioni peculiari. La norma impone che la società le cui quote sono oggetto di trasferimento debba esercitare un’impresa commerciale (secondo la definizione contenuta nell’articolo 55 del TUIR) e che tale requisito debba permanere ininterrottamente fin dall’inizio del terzo periodo d’imposta anteriore al realizzo della plusvalenza.
L’applicazione di tale requisito assume connotati di esasperata complessità qualora la società partecipata operi nel comparto del Real Estate e detenga asset immobiliari, concedendoli in godimento a terzi. Il presente scritto ricognitivo si pone l’obiettivo di analizzare la necessità di “blindare” il requisito della commercialità in ambito fiscale, con uno sguardo particolare alle società immobiliari alberghiere.
C’è da considerare inoltre che il concetto di “commercialità” rappresenta un doppio binario sotto il piano civilistico-tributario. La nozione civilistica e quella fiscale infatti non sono perfettamente sovrapponibili: il legislatore tributario, pur partendo dalle definizioni del Codice Civile, ne amplia i confini per esigenze di gettito e per evitare elusioni. In ambito civilistico, la commercialità serve a individuare i soggetti sottoposti allo “statuto dell’imprenditore commerciale” (obbligo di tenuta delle scritture contabili, soggezione alle procedure concorsuali, iscrizione nel Registro delle Imprese). La definizione si ricava dal combinato disposto di due articoli fondamentali degli artt. 2082 e 2195 c.c. Il legislatore fiscale invece utilizza un concetto di commercialità differente e peculiare nei casi in cui la stessa sia individuabile ai fini di una specifica normativa, come accade per la Participation exemption.
1. Il confronto tra “commercialità ai fini PEX” e “operatività in tema società di comodo”
Il nodo gordiano della consulenza tributaria per le società immobiliari risiede nell’erroneo convincimento che il superamento dei test quantitativi previsti per le dichiarazioni dei redditi ponga l’ente societario al riparo dalle contestazioni in materia di esenzione sulle plusvalenze. La Circolare dell’Agenzia delle Entrate n. 7/E del 29 marzo 2013 ha sciolto in via definitiva ogni riserva sul punto, chiarendo che tra il regime della PEX e la disciplina delle società non operative (o “di comodo”) sancita dall’articolo 30 della Legge 23 dicembre 1994, n. 724 non esiste alcuna alternatività o prevalenza, bensì una mera e autonoma concorrenza.
I due istituti viaggiano su binari paralleli e rispondono a logiche ontologicamente divergenti:
i) Il test di operatività (l. 724/1994) ha una finalità deterrente ed è basato su un riscontro meramente matematico e presuntivo. La società sfugge alla penalizzazione (che comporta l’imputazione di un reddito minimo presunto) se la somma dei ricavi effettivi supera un *plafond* calcolato applicando specifici coefficienti percentuali ai valori patrimoniali dell’ente (es. immobili, partecipazioni). Di recente, peraltro, il D.Lgs. 192/2024 ha ampiamente allentato questa morsa, dimezzando le aliquote di calcolo a partire dal periodo di imposta 2024 (ad esempio, il coefficiente sugli immobili è sceso dal 6% al 3%, e quello sulle partecipazioni dal 2% all’1%).
ii) La commercialità PEX (Art. 87 TUIR) richiede un’indagine squisitamente fattuale, qualitativa e sostanziale. Non si accontenta di formule matematiche, ma esige che l’ente sia dotato di un’effettiva organizzazione d’impresa, di una struttura operativa tangibile e di un’attività concretamente preordinata alla produzione o allo scambio di beni e servizi.
Nonostante le differenze strutturali, le due discipline condividono lo stesso “bersaglio” e la stessa ratio di fondo. In primis la ratio antielusiva (substance over form): entrambe le norme superano il principio secondo cui una società commerciale produce per definizione reddito d’impresa. Il legislatore guarda “oltre” il velo societario per colpire le casseforti o i veicoli di mero godimento patrimoniale (statico). Inoltre va considerato che le holding passive e, soprattutto, le società immobiliari di gestione sono i soggetti maggiormente esposti al rischio di incappare nei vincoli di entrambe le discipline. Entrambe le normative prevedono la possibilità di presentare istanza di interpello probatorio all’Agenzia delle Entrate per dimostrare la spettanza del beneficio (PEX) o la disapplicazione della penalizzazione (Comodo), qualora i parametri standard non siano rispettati.
2. Il Test di operatività e il Reddito minimo presunto
Il mancato superamento del test di operatività, che identifica le cosiddette società di comodo, comporta diverse penalizzazioni fiscali piuttosto pesanti. In primo luogo, la società è obbligata a dichiarare un reddito minimo imponibile e una base imponibile IRAP minima, calcolati applicando dei coefficienti percentuali al valore dei beni posseduti. Se il reddito effettivo è inferiore a questo minimo, si applica comunque la tassazione sulla cifra figurativa, con un’aliquota IRES maggiorata del 10,5%. Per quanto riguarda l’IVA, la società non può chiedere il rimborso del credito d’imposta né utilizzarlo in compensazione orizzontale con altre imposte. Se poi la condizione di non operatività persiste per tre anni consecutivi, il credito IVA accumulato viene perso definitivamente. Infine, ci sono limitazioni al riporto delle perdite fiscali degli esercizi precedenti, che non possono essere utilizzate per abbattere il reddito minimo di periodo.
Esistono comunque delle cause di esclusione automatica o la possibilità di presentare un interpello all’Agenzia delle Entrate se si ritiene che l’esito del test sia dovuto a situazioni oggettive. Il test non si applica, ad esempio, alle società nel primo anno di attività, a quelle in fallimento, o a quelle che hanno un numero di dipendenti superiore a una certa soglia. Anche le società che risultano “congrue e coerenti” ai fini degli ISA spesso possono evitare il test.
A partire dal periodo d’imposta 2024 (con impatto diretto sul Modello Redditi 2025), la normativa sulle società di comodo subisce un importante alleggerimento. La novità centrale è il dimezzamento dei parametri di calcolo: il coefficiente di redditività applicato agli asset di natura finanziaria (partecipazioni, titoli e crediti) scende infatti dal 2% all’1%. La riduzione dei coefficienti altera in modo significativo le valutazioni di convenienza per le holding in sede di verifica (ex art. 30, L. 724/1994): il limite della disapplicazione automatica: fino al 2023, la prassi di estromettere le partecipazioni in società operative tramite la disapplicazione automatica imponeva di scartare dai ricavi effettivi anche i relativi dividendi. Questo rendeva spesso arduo coprire il plafond di ricavi minimi richiesto per gli altri asset finanziari detenuti. Con il peso delle partecipazioni ridotto all’1%, può risultare strategicamente più vantaggioso rinunciare alla disapplicazione automatica. Inserendo nel test l’intero valore delle partecipazioni (calcolato al ribasso) e conteggiando i dividendi tra i ricavi effettivi, la soglia di operatività diventa molto più facile da superare. In tema di crediti per finanziamenti infruttiferi erogati alle partecipate si rileva come queste poste possano essere escluse dal test, poiché la Suprema Corte (Cassazione n. 12218/2023) le assimila a veri e propri apporti di capitale patrimoniale.
Le percentuali di seguito riepilogate si applicano al valore medio (del triennio) degli asset per determinare la soglia di ricavi al di sotto della quale la società si presume “non operativa” o di comodo:
1% (invece del vecchio 2%) per partecipazioni, titoli e crediti finanziari.
3% (invece del 6%) per le immobilizzazioni costituite da beni immobili in genere (es. immobili strumentali, capannoni), anche in locazione finanziaria.
2,5% (invece del 5%) per gli immobili classificati nella categoria catastale A/10 (uffici e studi privati).
2% (invece del 4%) per gli immobili a destinazione abitativa acquisiti o rivalutati nell’esercizio in corso e nei due precedenti.
0,5% (invece dell’1%) per tutti gli immobili situati in comuni con meno di 1.000 abitanti.
6% (rimasto invariato) per le navi destinate all’esercizio di attività commerciali.
15% (rimasto invariato) per le altre immobilizzazioni (materiali e immateriali, come impianti, macchinari, attrezzature, marchi).
Qualora la società non raggiunga la soglia dei ricavi presunti e non possa beneficiare di cause di esclusione o disapplicazione automatica, diventa “società di comodo”. Dovrà quindi dichiarare un reddito minimo imponibile ai fini IRES e IRAP, determinato applicando i seguenti parametri anch’essi dimezzati:
0,75% (ex 1,5%) per partecipazioni, titoli e crediti finanziari.
2,38% (ex 4,75%) per i beni immobili in genere.
2% (ex 4%) per gli immobili categoria A/10.
1,5% (ex 3%) per gli immobili abitativi acquisiti o rivalutati nell’esercizio e nei due precedenti
0,45% (ex 0,9%) per gli immobili situati in piccoli comuni (< 1.000 abitanti).
4,75% (invariato) per le navi.
12% (invariato) per le altre immobilizzazioni materiali e immateriali.
Su questo reddito minimo andrà poi calcolata l’IRES con l’aliquota ordinaria del 24% maggiorata della penalizzazione del 10,5%, per un totale del 34,5%
Continua …
